楚天律师-从讼师到律师 ——我国传统文化对律师文化的影响

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从讼师到律师 ——我国传统文化对律师文化的影响

来源:楚天律师发布时间:2006年10月30日来源: 湖北珞珈律师事务所张卫兵付春杨

2006-10-30

从讼师到律师

——我国传统文化对律师文化的影响

从讼师到律师，一种专业从事法律服务的职业的形成在中国经历了一段漫长的岁月，今天当我们探讨律师文化的时候，我们也许需要更多地思考在“律师”这一概念背后所隐藏的东西，探索传统文化对当下的律师文化的影响。

一、 什么是文化以及律师文化

中国古文献中的“文化”是“文德教化”，所谓“以文化之”，这和现代文化的概念基本上是两回事，今天我们所使用的通常意义上的文化往往是指所有人类文明的成果，在这一意义上，文化常常和文明混同。但是从成果意义上考察文化，只能见及文化的外在表象，而无法揭示文化的内在意蕴。那么究竟什么是文化呢？　

西语中的“CULTURE”原本是耕种的意思，“CULTURE”被用来隐喻人类的才干和能力。近现代“文化”的概念作为一个术语大约形成于十九世纪中叶。1952年，美国文化学家克罗伯和克拉克洪发表《文化·概念和定义的批评考察》一文，对西方自 1871 年至 1951 年期间关于文化的一百六十多种定义作了清理与评析，并在此基础上给文化下了一个综合定义：“文化由外显的和内隐的行为模式构成；这种行为模式通过象征符号而获致和传递；文化代表了人类群体的显

著成就，包括他们在人造器物中的体现；文化的核心部分是传统的（即历史的获得和选择的）观念，尤其是他们所带来的价值；文化体系一方面可以看做活动的产物，另一方面则是进一步活动的决定因素。”这一文化的综合定义基本上为现代东西方学术界所认可，有着广泛的影响。

从上述定义，我们不难看出“文化”至少包含两个层次，即内隐的观念层次和外显的成果层次。所谓观念文化，主要是指一个民族的心理结构、思维方式和价值体系，它是一种凝结在民族心灵中的行为模式，是一种深层次的文化。所谓成果文化，是指深层的观念文化支配下，在历史发展过程中形成的各种制度设施以及由此产生的各种具体的文明的体现。凡人类创造出来，可以通过学习获得，可以通过各种信息媒介传承于后世的一切物质和非物质产品都属于文化的成果层次，成果意义上的文化是一种表层文化。

在深层文化与表层文化的关系中，深层文化决定表层文化，而表层文化的变迁最终也会影响深层文化。在深层文化的形成中，历史传统的积淀起着关键性的作用，文化实际上正是人们习得的由历史传承而来的行为模式。

许多论者认为律师文化是律师这一职业群体所具备的人文素养和专业水平，或认为律师文化是律师的理念、职业规范和修养的总和。这些观点实际上将文化等同于或基本等同于精神文明，其实只是在成果层面对文化的考察，而忽视了文化作为深层的行为模式的意义。我们每个人都是为文化所规定的，在这个层面上对律师文化的探讨就不能局限于职业道德的讨论，而应该将目光投向历史，投向传统。

二、 传统文化影响律师的社会定位

关于中国最早的律师产生于什么时间，有几种不同的说法，有人认为早在西周时期就已经有了律师的萌芽，证据是在《周礼》中有“命夫、命妇不躬坐狱讼”的说法，既然命夫、命妇不亲自参加诉讼，那么就得有人代理其诉讼，这些代理人很可能就是最早的律师。当然现在人们通常认为近代意义上的律师应该起源于清末民初。清末变法修律中编撰的《大清刑事民事诉讼法草案》中第一次规定了律师制度，1912年9月16日民国政府颁布的《律师暂行章程》标志着中国律师制度的正式产生。在此之前，中国历史上有过的只是讼师而非律师。

讼师是以代人书写词状为业的人，据资料记载，讼师职业自宋以后，就一直广泛存在于江南的苏、浙、赣、鄂、湘、川等地，并且到明、清时代日渐发达。尽管讼师不是近代意义上的律师，但是历史是无法割裂的，律师的社会定位其实并没有能完全摆脱历史上的讼师在人们心目中所刻写的印迹。

一谈起讼师，国人脑海也许就会浮现出贪婪、冷酷、狡黠、奸诈这样一些不怎么光彩的形象，讼师经常被人称为讼棍、无赖、光棍、刀笔吏等等，好象他们都是一些颠倒黑白、拨弄是非、包揽词讼的好事之徒，更有甚者，且常常欺压良民、恐吓钱财，无所不为，《中国四大恶讼师传奇》（中国华侨出版社2003年版，原著清吴麟瑞，编译高天平）更是准备让几个恶讼师永世不得翻身。讼师们好像比黑社会还黑，比恶魔还恶，人们似乎应该像躲避瘟疫一样躲着他们。历代法律对讼师都有各种禁止条款，例如《大清律》就专设“教唆词讼”一条，“凡教唆词讼及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪。若受雇诬告人者，与自诬告同。受财者，计赃，以枉法从重论。”

清末民初，中国正式诞生了律师这一职业，由于近代律师制度是从国外引进的，律师似乎彻底告别了传统的讼师形象，那一时期的律师注意时政、思想敏锐，广泛活跃在政坛上，如第一个获得外国律师执照的伍廷芳就是清末民初政坛上的风云人物，那一时期人数很少的律师实际上主要是政治的积极参与者。当律师职业进一步发展，律师人数大幅增加之后，尽管律师与讼师有本质上的不同，律师均受过专业的法律训练，依法经过国家考试或考核，取得律师资格并经合法注册方能为社会提供法律服务，而讼师的地位则从未为国家法律承认，法庭上也没有他们的一席之地，他们专以词讼为务，却只能在幕后活动。但是律师职业的商业化却再一次唤起人们长期以来形成的对“讼师”的不良记忆。在国民政府的《律师法》中，规定律师应当承担消极诉讼义务，即使在法定职责范围内，也不能以积极的态度开展活动。“律师不得挑唆诉讼，或以不正当方法招揽诉讼”；“律师不得代当事人为显无理由之起诉的上诉或抗告”，这些规定显然受到传统讼师观念的影响，将律师等同讼师视之。

新中国成立后，民国时期的律师制度连同国民党政权的“六法全书”一起被抛弃，1950年12月，司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，摧毁了旧的律师制度。但是诉讼活动对诉讼代理人尤其是刑事辩护人的需要并不因此必然消失，法院于是设立了“公设辩护人”来帮助刑事被告人进行辩护。1957年《律师暂行条例》颁布，律师制度恢复，但是不久“反右”开始，律师制度被说成是资产阶级的东西，很多律师被打成右派，刚刚推行不久的律师制度随之夭折。

改革开放以后，1980年8月26日，第五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》，条例规定律师是“国家的法律工作者”，法律顾问处“是事业单位，受国家司法行政机关的组织领导和业务监督”。

新中国成立后的律师制度为彻底割断律师职业与传统讼师的联系，变向社会提供法律服务的专业人员为国家工作人员，使律师与“私”绝缘与“公”结盟，表面看来讼师传统不再对新时代的律师有何影响，而实际上这一现象从另一侧面说明了传统的无法割裂。但是这种做法并不符合律师职业的特征，也与国际惯例不符，因此在1996年出台的《律师法》中，律师又重新被定位为“为社会提供法律服务的执业人员”。

三、 传统文化与律师的职业追求

现行《律师法》要求律师不仅要“维护当事人的合法权益”并且要“维护法律的正确实施”，从逻辑上看，这两种价值追求本应是一致的，维护了当事人的合法权益实际上也就是维护了法律的正确实施，那么为什么又要单独提出“维护法律的正确实施”呢？

在传统社会，民众在诉讼程序中，在国家权力面前，是无法求助于其他力量的，家长制的专制权力不允许其他力量介入法律的适用过程。因此讼师们只能在幕后活动，在法庭之上没有他们的立足之地，事实上，当事人如果不是有一定身份，也只能跪在父母官面前祈求公道。

集行政与司法于一体的官府既代表立法者也代表执法者。法律的权威与官府的权威是合二为一的，民众的权利只能诉诸官府的裁断。在此前提下，就注定了讼师们提供的法律服务永远不能走上前台。

近代以来，西方的律师制度和法治理念同时传入古老的中国，律师的权利实际上是当事人的权利的延伸，只有在公民权利受到宪法保护的基础上才可能有律师的合法地位和律师的诉讼权利的保护。在权力主导的社会，公民的权利来自国家权力的授予，此时律师维护当事人合法权益的价值则往往被置于维护法律的正确实施的价值之下。

1980年的《律师暂行条例》规定，律师的任务是“对国家机关、企业事业单位、社会团体和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法利益。”尽管在社会主义国家，国家、集体和公民个人的利益本质上是一致的，但是将个人利益置于国家、集体利益之下，无疑仍是一种权力本位而非权利本位。

1996年的《律师法》改变了律师职业的社会定位，将律师由国家法律工作者重新定位为“为社会提供法律服务的执业人员”，但是仍赋予律师维护法律的正确实施的任务，实际上正是传统文化遗存的体现。律师的权利是公民权利的延伸，律师不应是国家权力的附属。虽然公民有遵守法律的义务，但是这种义务应是一种消极义务，即不为违背法律的行为的义务，而非一种积极义务，要求律师维护法律的正确实施无疑是将一种积极的作为义务加之于律师。

律师作为当事人的代理人，最根本的价值追求应是维护当事人的合法权益，它不应该同时负有维护法律正确实施的积极义务，因为在维护当事人合法权益的过程中，本质上已包含了维护国家法律的正确实施。之所以二者并提，实际上仍是受权力先于权利的传统文化的影响。律师从国家法律工作人员变成为社会提供法律服务的执业人员，这一职业定位的改变应同时伴随着公民权利的提升。否则这一身份改变只会使律师回到讼师的传统角色中。当今在律师执业环境中仍有很多不如人意之处，如刑法306条之痛，调查权、会见权的限制等等，中国律师维权之路还很漫长。但是惟有权利神圣得到确立，律师的合法权利才有可能真正得到保障。

讼师和律师最本质的区别在于讼师没有合法地位，在代表国家权力的法庭上没有自己的位置，而律师应有其合法地位。造成讼师与律师的本质区别的原因，则是权利与权力的地位关系的不同，而权力主导权利的传统文化的影响是今天我们建设新的律师文化所必须正视的因素。